Yargıcın/Hâkimin Hukuk Yaratması ve Takdir Yetkisi

Yargıcın/Hâkimin Hukuk Yaratması ve Takdir Yetkisi (Pulaşlı/Korkut 2017: 48-51)

Yargıç, önüne gelen bir davayı çözerken önce yasaya bakacak, yasada bir hüküm yoksa örf ve âdete bakacak burada da bir hüküm yoksa kendisini yasa koyucu gibi düşünüp ona göre karar verecektir.

Yasa koyucu gibi davranırken öğretiden ve içtihattan yararlanacaktır (TMK, m. 1). Yargıç, önüne gelen davayı çözmekten kaçınamaz.

Bundan dolayı uyuşmazlığın çözümlenmesini sağlayacak bir kural olmasa dahi kendisi kural koyarak sorunu çözmek zorundadır.

Burada hukuk boşluğu ve yasa boşluğu kavramları ortaya çıkmaktadır.

Yargıç, hukuk boşluğunu doldurmak için hukuk kuralı koyar/yaratır.

Yargıç, bu yetkisini kullanırken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanarak iki şekilde hareket eder (Cansel vd. 2015: 137):

Kıyas yapar veya kendisi bizzat hukuk kuralı yaratma yoluna gider.

Yargıç tarafından yaratılmış olan hukuk kuralı, bir yasa maddesi niteliğinde değildir.

Bundan dolayı diğer yargıçları ve hatta bizzat kuralı yaratmış olan yargıcı bile bağlamaz (Akıntürk 2015: 74-75).

Yargıcın yarattığı hukuk kuralı, üst derece (istinaf, temyiz) mahkemelerinin denetimine tabidir.

Yine dikkat çekmek gerekir ki yargıç, ceza hukuku alanında hukuk yaratamaz (Gözler 2016: 359).

Benzer şekilde vergi hukukunda da yargıç hukuk yaratamaz.

Çünkü vergi hukukunda da yasallık ilkesi geçerlidir.

Yargıcın önüne gelen somut olayın çözüme kavuşturulmasını sağlayacak hukuk kuralı yazılı hukukta ve örf ve âdet hukukunda bulunmuyorsa bir hukuk boşluğundan söz edilir.

Böyle bir durumda yargıç, yukarıda da belirtildiği gibi, önüne gelen uyuşmazlığı Türk Medeni Kanununun 1. maddesinin kendisine tanıdığı yetkiyi kullanarak çözüme kavuşturmak zorundadır.

Davaya bakan yargıç, ortaya çıkmış olan hukuk boşluğunu doldurmak üzere bizzat hukuk kuralı koymak ve bu kurala göre anlaşmazlığı çözüme kavuşturmak zorundadır.

Hukukta buna, yargıcın hukuk yaratma yetkisi denmektedir.